FUNÇÃO SOCIAL E TUTELAS COLETIVAS: CONTRIBUIÇÃO DO DIREITO ROMANO A UM NOVO PARADIGMA

José Isaac Pilati

1 Introdução: o discurso atual da função social e sua ineficácia

Um dos maiores desafios ao civilista de hoje é, sem dúvida, a questão da função social. A baixa eficácia da norma – que a garante, mas a relega ao voluntarismo estatal – revela um descompasso da teoria do direito perante a realidade normada, ou mais precisamente, um erro histórico (e nada ingênuo) de funestas conseqüências. Cumpre resgatá-la teoricamente, e este é o problema.
Basta observar o discurso da doutrina a respeito do assunto: o constitucionalismo moderno impõe à propriedade um novo conceito, que inclui a função social; o proprietário já não é aquele proprietário quiritário do velho direito romano; ele deve utilizar a coisa não mais de forma absoluta e egoística, como se estivesse sozinho no mundo, mas de acordo com a finalidade econômica e social; pesa sobre a propriedade uma hipoteca em favor do bem comum. E continua: não se trata de simples limitações ou restrições ao exercício do direito, ou de simples obrigações negativas, mas de imposição de deveres positivos, que integram a própria essência do direito subjetivo. O não cumprimento da função social legitima a intervenção do Estado, que pode, inclusive, desapropriar a coisa, por interesse social, nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil (art. 5º, XXIII e 170,III, 182-191).
A expressão função social denota, de um lado o direito subjetivo, poder de que dispõe o titular ao seu alvedrio e no seu interesse individual, sob o amparo da ordem jurídica; e de outro, a idéia de função – poder que se exerce não no interesse próprio, mas como um funcionário público, no interesse da coletividade e na forma da lei: função social.
Resumidamente e mutatis mutandis, este é o discurso mais comum, quando se trata da propriedade . No Brasil , além disso, há enfoque especial na dicotomia: propriedade urbana/propriedade rural, art. 182-191 da Constituição (como bens de produção!). A função social só teria pertinência no caso dos bens de produção (aí incluída a empresa), e não nos de simples uso ou consumo.
Com este diapasão, de sermão ético, ou político, ou moral, a função social continuará, indefinidamente uma idéia muito difícil de ser colocada em prática. A norma parece feita para ter baixa eficácia, perante o vórtice individualista do direito subjetivo , perante a dependência do voluntarismo estatal, e a própria conveniência do paradigma hegemônico.
O desalento pode ser percebido na seguinte afirmação de um dos melhores civilistas do Brasil, que é Orlando Gomes:

Se não chega a ser uma mentira convencional, é um conceito ancilar do regime capitalista por isso que, para os socialistas autênticos, a fórmula função social, sobre ser uma concepção sociológica e não um conceito técnico-jurídico, revela profunda hipocrisia pois ‘mais não serve do que para embelezar e esconder a substância da propriedade capitalística’.

Vale dizer, a grande propriedade (financeira, intelectual, empresarial) permanece intangível, e do fato de a propriedade imóvel poder ser desapropriada com maior facilidade e de poder ser nacionalizada com maior desenvoltura não resulta que a sua substância estaria deteriorando.
A pergunta não é só: o que é função social? A questão é: como torná-la eficaz!
De nada adianta ficar admoestando e ameaçando o proprietário com apelos à ética e à solidariedade, com perdão da insistência, se o Estado trata o proprietário complacentemente, como um filho mal-criado e incorrigível que faz o que quer. Cumpre dar à função social eficácia jurídica e efetividade social. Este é o desafio da esfinge ao civilista contemporâneo: cumpre-lhe dar à função social autonomia conceitual e status jurídico, que a coloquem no mesmo plano em que é tratado o direito subjetivo individual; colocando os interesses da Sociedade em tempo real, no agora, como diz Bobbio (ao verberar contra as normas programáticas, a propósito de outra mazela que são os direitos sociais ).
A reação deve começar, inevitavelmente, pelo resgate do Direito Romano, perante acusações infundadas, que apenas mascaram e camuflam a verdadeira dimensão do problema; ao contrário, é nele – no Direito Romano clássico – que está o elo perdido da função social. Sem voltar ao direito romano não há como resgatar a autonomia do conceito de função social, e colocá-lo em plano de igualdade (em tempo real, conforme dito), frente ao direito subjetivo.
De fato, o equívoco de culpar o direito romano é um lugar comum, e nem mesmo Orlando Gomes foge do paradigma reinante, quando afirma:

Estabelecidas essas premissas, pode-se concluir pela necessidade de abandonar a concepção romana da propriedade para compatibilizá-la com as finalidades sociais da sociedade contemporânea adotando-se, como preconiza André Piettre, uma concepção finalista, a cuja luz se destinam as funções sociais desse direito.

Tomando a Roma clássica de parâmetro, pode-se demonstrar a falta que faz uma correta classificação dos bens jurídicos nos códigos civis, um conceito de propriedade mais consentâneo à realidade hodierna, e uma solução mais adequada às tutelas coletivas. O sistema romano não cogitava de função social, é evidente, mas tinha solução jurídica para problemas que hoje são discutidos na dimensão da função social.

2 A classificação dos bens em Roma: um passo à eficácia

Os modernos códigos do mundo sofrem de um aleijo na classificação dos bens jurídicos, em decorrência de um erro que os romanos não cometeram. Para o código brasileiro e o código italiano , por exemplo, os bens são públicos ou privados. Os públicos são do Estado e os demais, dos particulares. Não está prevista a terceira categoria, dos bens que pertencem a toda a Sociedade, ou seja, a cada um e todos os indivíduos, coletivamente, e dos quais ninguém pode dispor individualmente. Nem o Estado! É o caso do ambiente, por exemplo. O ambiente não é do Estado e não é do dono do imóvel: nem o Estado nem o particular podem dispor do ambiente, e cada cidadão, como co-proprietário desse patrimônio coletivo está legitimado a defendê-lo.
Na Roma clássica, havia essa categoria de bens, os que eram de propriedade de todo o povo, de forma que ninguém podia deles dispor individualmente, só coletivamente; qualquer cidadão podia sair em sua defesa, acionando o magistrado, que inclusive, aceitava o preito do postulante mais habilitado a fazer prosperar a demanda de interesse coletivo.
É que os romanos não conheceram essa ficção jurídica a que se denomina pessoa jurídica . O povo romano era uma corporação, e como tal, todos os seus membros, constituindo um corpo (cives Romani), eram co-proprietários do patrimônio comum (res publicae), patrimônio ao qual se aplicavam regras diferentes daquelas a que eram submetidos os bens particulares. A cidade era uma corporação. O município era uma corporação. O princeps era uma corporação (corporação única). O aerarium populi Romani (os impostos arrecadados) era uma corporação.
O conceito e a expressão pessoa jurídica, foi criação de Mommsen no final do século XIX, idéia esta, segundo Schulz , não só supérflua, como prejudicial, pois cria um sem número de dificuldades, que tem dado azo a abundantíssima e absurda bibliografia.
Com a elevação do Estado à condição de pessoa jurídica, criou-se um buraco negro na classificação dos bens, pois o novo ente usurpou a categoria dos bens jurídicos coletivos, criando um vazio jurídico, que abre caminho ao novo modelo histórico, da propriedade moderna . Sem isso não teria sido possível, aos interesses privados, apoderar-se daqueles espaços que não se coadunam com a apropriação privada. O modelo dos códigos civis consistiu, neste passo, em retirar a tutela coletiva das mãos corporativas da Sociedade, para confiá-la aos órgãos estatais e seu poder de polícia, quase sempre ineficazes, mas bem ao gosto e feição do sistema.
Na verdade, a classificação dos bens, nos códigos, deveria estar assim estabelecida: os bens são públicos (os do Estado como pessoa jurídica), privados e coletivos ou sociais .
A criação (posterior e relativamente recente) da categoria dos interesses difusos seria um remendo, ao lado do velho poder de polícia pouco menos que inoperante; com isso, o tratamento da função social surgiu em forma dúbia, confusa, e a tutela jurídica coletiva, prejudicada na sua eficácia.
No Direito brasileiro, o velho modelo está sacramentado na Parte Geral do Código Civil, Livro II, que no art. 98 diz, simplesmente:

São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

É evidente a omissão quanto àqueles bens que não pertencem às pessoas jurídicas de direito público, nem aos particulares individualmente, mas a toda a coletividade, como é o caso do bem ambiental e dos direitos sociais previstos a partir do art. 6º da CRFB, v.g., a saúde , que é um direito de todos e um dever do Estado (art. 196).
A mesma omissão está presente no art. 92 do CC, que ao dispor sobre os bens reciprocamente considerados deveria contemplar: bens principais, acessórios e sociais. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal; social é o bem que pertence a toda a coletividade, não podendo o proprietário da coisa, ou qualquer outra pessoa, pública ou privada, ou o detentor de qualquer poder, dispor dele individualmente, ao exercitar o direito de propriedade ou outro poder.
Não se pode cogitar, portanto, de eficácia da função social sem dar autonomia aos bens coletivos em que incide, e sem os devolver à legítima dona, a Sociedade (de quem foram usurpados pelo ente estatal, na configuração jurídica da propriedade moderna).

3 . A propriedade em sentido amplo: segundo passo

O outro obstáculo à definição do verdadeiro perfil da função social está na versão que os códigos dão à propriedade, restringindo o seu âmbito aos bens corpóreos e aos chamados direitos reais. O contexto romano era bem diferente.
Fritz Schulz destaca: são os autores modernos que propendem incluir a propriedade e os direitos que modificam esta em um conceito (omissis)...de iura in re. E complementa: os juristas clássicos nunca denominaram a propriedade ius in re ou in rem, nem conheceram o termo iura in re aliena.
Talvez seja muito difícil aos padrões e valores de hoje, trabalhar com a idéia de que não havia direito das coisas em Roma, e não havia um tratamento separado da propriedade frente aos direitos patrimoniais gerais (para restringi-la a bens corpóreos). É certo que os romanos faziam distinção entre actio in rem e actio in personam, mas isso é outra coisa e outro contexto.
Mackeldy , romanista de escol, ao expor a noção de propriedade, com base em fontes gerais, como Gaio, Ulpiano, Institutas de Justiniano e Código (VII, 25), percebe a sutileza e diz com todas as letras:

A propriedade, no sentido amplo da palavra, é tudo o que forma parte de nossa fortuna, tudo o que nos pertence, seja corpóreo ou incorpóreo. E arremata: Desta noção geral de propriedade, aplicada às coisas corpóreas, nasce a idéia de propriedade em sentido estrito (dominium).

O tratamento das ações, nas suas diversas classificações (pessoais/reais, civis/honorárias) não interfere neste sentido amplo de propriedade, nem permite projetar naquele sistema um ramo pertinente ou semelhante ao que conhecemos hoje por direito das coisas.
Não custa lembrar que os modernos ramos do direito, agasalhados pela moderna ciência jurídica, foram esboçados a partir do século XVI, com Connan (falecido em 1551) e Hugo Doneau (1527-1591) , e não pelos romanos, e muito menos pelo direito quiritário.
O direito quiritário pertence e corresponde a um período escravista agrário, em que as terras, nas mãos da família patriarcal, ainda nem sequer sonhavam alcançar o status de mercadoria. Tanto é verdade, que no auge do direito quiritário, no período das ações da lei e da actio per sacramentum, lembra Petit, o objeto da condenação era pecuniário. E continua: Ainda nas ações reais, como a reivindicatória, quando o demandado que perde o processo recusa-se a devolver a coisa litigiosa, o demandante só obtém uma indenização em dinheiro. Como falar, portanto, em absoluto no sentido moderno, a propósito do dominium romano clássico?
O direito quiritário não era um direito absoluto no sentido burguês e codificado do termo; ele afirmava poder incondicional do paterfamilias sobre a família (fâmulos), sobre os filhos (pátrio poder), sobre a mulher (in manu); mas perante os pares, a ação ganhava foros de aposta em torno do direito, vale dizer, um reparo pelo desaforo. Há um fosso, um degrau dialético entre o direito quiritário e a propriedade como mercadoria.
Por outro lado, não deixa de ser apressada e infundada a afirmação de que o direito romano não impunha limites ao domínio, como, como esclarece o mesmo Schulz :

O domínio clássico não implica um direito ilimitado sobre a coisa. Os poderes que correspondem ao dono de um escravo foram restringidos por constituições imperais. A propriedade da terra foi também limitada, não só tendo em conta os interesses dos vizinhos, senão também por imperativo do direito público.

Portanto, a contradição fundamental da função social não é com o direito romano, mas com a propriedade moderna, dos códigos; é o método científico de distribuição de matérias, nas codificações, que dificulta, confunde e atrapalha uma visão mais abrangente da propriedade, e bem assim, a clareza teórica da função social.
Se tomar a propriedade em sentido amplo, e não no campo estrito do direito das coisas, e equacionar corretamente a questão dos bens da coletividade, pode-se falar de função social da propriedade intelectual, função social da empresa, função social do sistema financeiro, função social do contrato, pois a Constituição da República Federativa do Brasil diz que a propriedade atenderá a sua função social (art. 5º,XXIII e 170,III).
Assim, a título de exemplo, se uma empresa produz baterias ou pilhas, é responsável pelo seu recolhimento e pela lesão do ambiente; não apenas em face do código de defesa do consumidor ou da lei ação civil pública (nº 7347/84), mas em decorrência da função social: a empresa não é dona do ambiente e não tem o direito de prejudicá-lo com sua atividade empresarial. Outro exemplo: a empresa que fabrica leite em pó e com propaganda maciça deseduca o povo quanto ao aleitamento materno, não está cumprindo a função social e pode ser chamada a reparar a ofensa ao direito coletivo fundamental, à educação e à saúde. Se a empresa ganhou dinheiro às custas da deseducação ou da produção de doença, não cumpriu a função social. E se não cumpriu a função social, independentemente da responsabilidade criminal ou da atuação do poder de polícia do Estado, deve responder perante a Sociedade (toda a coletividade), que é a legítima dona desses bens sociais.
Mas não é só isso. Nessa linha de pensamento, ao admitir o conceito amplo de propriedade, comprova-se no reverso que o Estado também tem função social. Neste sentido, Pasold defende que o Estado é uma criatura da Sociedade e como tal, deve possuir uma característica peculiar que é a sua Função Social, expressa no compromisso (dever de agir) e na atuação (agir) em favor de toda a Sociedade, perseguindo o bem comum, e com justiça social. Priorizará, o Estado Contemporâneo, a realização dos valores fundamentais do Homem e atuará com legitimidade . Vale dizer, quando o Estado não prioriza os valores fundamentais, não está cumprindo a sua função social.
Quando o Estado elege uma política não condizente com os bens coletivos fundamentais, ou firma um termo de ajustamento de conduta lesando o ambiente, está dispondo de bem que não lhe pertence; não está cumprindo a função social, e é passível da intervenção reparadora da Sociedade, mediante os instrumentos de tutela coletiva.

4 A tutela coletiva: terceiro passo

O ponto crítico da Função Social, no Brasil, está na falta de uma tutela jurídica adequada dos interesses coletivos, que foi usurpada da Sociedade e confinada, pelas codificações, no âmbito do poder de polícia do Estado. De sorte que de nada adiantaria consagrar os direitos coletivos ou sociais, na forma aqui preconizada, e bem assim reconhecer um conceito amplo de propriedade – para estender a função social a poderes e direitos patrimoniais – se a tutela jurídica permanecer afeta ao voluntarismo do Estado e seus agentes.
Mais uma vez, a posição romana é uma lição indefectível: os interesses coletivos, em Roma, podiam ser defendidos por qualquer cidadão, mediante as chamadas ações populares .
Diz Charles Maynz :
Actiones populares. É o nome com que se designam certas ações penais que apresentam a particularidade de poderem ser intentadas por todo o cidadão, ainda que não tenha nenhum interesse pessoal. Estas ações se referem principalmente às questões de interesse geral que nós consideramos hoje como sendo do domínio da polícia.
Trata-se das res publicae (pertencente a todo o povo, em regime corporativo) e o cidadão que age em sua defesa, perante o pretor, salvaguarda os interesses de todos, os direitos da comunidade, do Estado.
E continua Maynz :

Assim, encontramos, ao tempo dos jurisconsultos clássicos, diversos interditos e outras ações pretorianas populares, acessíveis a todo cidadão de reputação ilibada, com a nuança de no caso de diversos indivíduos se apresentarem como demandantes, o pretor dar preferência ao que tivesse um interesse pessoal e subsidiariamente àquele que parecesse o mais apto a perseguir a instância.

Não se acuse, portanto, o direito romano daquilo que ele não fez e não era. Por detrás da engenhosa construção que embaraça a função social está, na verdade, o que Paolo Grossi chama de singular arquétipo jurídico – napoleônico-pandetístico: uma noção de propriedade que vai além da apropriação individual, incluindo conteúdos particularmente potestativos, entre o ético, o social e o jurídico, numa visão antropocêntrica que legitima dominar a terra e exercitar o domínio sobre as coisas e sobre as criaturas inferiores.
Essa apropriação do social-coletivo, pelas mãos do Estado, em favor do interesse individual(ista), é o traço do modelo; e no contexto, a função social corre o risco de ficar no plano do remendo, como denunciou Gomes linhas atrás, se não for convenientemente resgatada pela teoria.
A visão individualista e potestativa desta propriedade, que nos acostumamos a chamar de propriedade moderna, continua Grossi , tem sido inteligentemente camuflada por seus inteligentíssimos criadores. No plano do Direito ganhou a correspondente versão jurídica, para depois se deformar em conceito e valor, ou precisamente: ao invés de sofrer os efeitos da realidade mutável, esse arcabouço conceitual transformou-se, cristalizado, no próprio cânon com que se mede a mudança da realidade.
É por isso que o conceito de função social, como uma crisálida, luta tanto para desembaraçar-se do casulo, cercado de predadores e de falsas verdades, como essa de acusar o direito romano e não o verdadeiro vilão da história, que é a propriedade moderna, no arquétipo das codificações.

5 Revisão teórica da função social: quarto passo à eficácia

A lição romana, como se percebe, abre caminho para uma reviravolta na concepção teórica da função social, pois oferece a chave para desatar o nó que amarra os braços da Sociedade perante os excessos do individualismo renitente.
De fato, de tudo o que se levantou até aqui, pode-se concluir que a função social, sob o constitucionalismo, é um princípio muito mais importante do que vem dizendo a doutrina. É um princípio que afeta e vincula todo e qualquer poder que se exerça sob a égide da Constituição: privado (econômico, patrimonial, financeiro) ou público (político, administrativo, incluído o jurisdicional).
É princípio que atua na colisão de uns e outros destes poderes com os bens coletivos, ou seja, aqueles bens que não são do Estado, nem do particular, mas de todos e cada um de nós, em regime de co-propriedade e co-responsabilidade (saúde, educação, ambiente e assim por diante).
Reconhecidos e elevados tais bens da Sociedade à condição do direito subjetivo, fica claro que a função social não está no interior do direito de propriedade, que é onde a vê, erroneamente, o senso comum dos juristas. Está fora dele, constitui direito autônomo, que desrespeitado pode ser exigido por qualquer cidadão idôneo (sem prejuízo da necessária intervenção policial ou do Ministério Público) .
Quando alguém, exercitando poder econômico ou político assegurado pelo ordenamento jurídico, vai além do seu direito, e apropria-se daquilo que não é dele, do bem coletivo fundamental – do qual não pode dispor individualmente – incide o princípio da função social; incide como princípio harmonizador, legitimando qualquer pessoa idônea da Sociedade a agir, seja administrativamente, seja em juízo. Não pode ela, a Sociedade, ficar à mercê da boa vontade das autoridades, nem mesmo do Ministério Público.
O problema do pensamento reinante está em não superar o paradigma tradicional da propriedade moderna; ele admite a função social, mas como componente interno do direito do proprietário, e por isso mesmo, sem força própria de atuação, atrelada ao voluntarismo estatal e ao poder de polícia. Nesta concepção, retira-se da função social quase toda a validade. No modelo romano é diferente: rearma-se a Sociedade, a verdadeira titular do direito lesado para que se possa defender.
Para ter eficácia jurídica, a concepção de função social deve romper esse casulo da propriedade potestativa – nas mãos e à mercê do proprietário – e exteriorizar-se como bem jurídico autônomo coletivo, que é ou representa, frente ao particular e frente ao próprio Estado (pessoa jurídica).
Com outras palavras: a autonomia do bem coletivo e sua equiparação ao direito subjetivo do proprietário, são vitais e importam no reconhecimento da tutela respectiva, que se desloca do monopólio dos agentes estatais para a Sociedade, sem monopólios.
Deve-se ter claro, portanto, que a função social pode incidir sobre qualquer bem patrimonial, e não apenas sobre a propriedade corpórea do Código Civil; não decorre do direito particular, mas da interferência deste em valores e interesses sociais fundamentais, dos quais o titular é também co-proprietário. A empresa tem função social; o capital tem função social; a propriedade intelectual tem função social – justamente por isso: por afetarem ou poderem afetar direitos da coletividade, referentes a bens sociais que têm supremacia sobre quaisquer outros bens, inclusive do próprio Estado.
Por outro lado e por isso mesmo, a função social afeta qualquer tipo de poder, inclusive do Estado. O Estado não pode dispor dos bens coletivos fundamentais, em benefício de interesses privados, ou mesmo dele próprio, pelo simples fato de que não lhe pertencem. Assim, por exemplo, se a autoridade pública ordenasse a destruição de um acervo histórico importante, estaria atentando contra a função social do poder que exerce, e conseqüentemente, estaria legitimando a reação do direito subjetivo lesado.
A função social é, finalmente, um princípio, que tem raiz constitucional, nos direitos sociais como direitos coletivos fundamentais (especialmente os do art. 6º da CRFB), contrapostos aos direitos individuais e aos poderes do Estado. E em face disso, como de todo o exposto, pode-se concluir dizendo que: a função social é o princípio informador da tutela coletiva dos interesses ou valores sociais fundamentais, como direitos subjetivos da Sociedade.

Considerações finais

Em síntese final, pode-se dizer que a idéia de função social é uma reação ao esgotamento do arquétipo da chamada propriedade moderna e seu modelo jurídico. Um modelo antropocêntrico, que desqualifica a natureza, como objeto de apropriação e exploração, e que erige o Estado – em detrimento da Sociedade – à condição de pessoa jurídica, dona dos bens públicos, monopolizadora do bem comum, e detentora do poder de polícia.
No presente artigo procurou-se eximir o direito romano de culpa nessa versão histórica da propriedade, obra das codificações século XIX, coroando uma evolução que se iniciara no século XIV; e buscou-se justamente nele, no direito romano, subsídios para ajudar a resolver o problema da baixa eficácia da função social no direito contemporâneo.
Comprovou-se, à luz do direito romano, que o resgate da função social na teoria do direito começa pelo retorno dos bens coletivos à esfera jurídica da Sociedade; vale dizer, aqueles valores sociais fundamentais do art. 6º da Constituição da República Federativa do Brasil (saúde, ambiente, educação), usurpados pelo Estado no modelo dos códigos civis.
O próprio conceito de propriedade, como propriedade corpórea, é obra das codificações burguesas, e constitui um elemento complicador a mais do sistema: impede ou dificulta que a idéia de função social estenda-se a todos os direitos patrimoniais (empresa, direitos autorais, ativos financeiros) e possa determinar nova escala de valores frente à realidade não humana (que deve ser biocêntrica). Impõe-se a necessidade teórica de trabalhar, também, com um conceito amplo de propriedade, a par do conceito estrito, pertinente aos bens corpóreos.
O obstáculo teórico mais significativo, a remover, consiste no errôneo pensamento de que a função social é um componente do direito subjetivo de propriedade. Não é. A função social diz respeito a outros bens autônomos, específicos, exteriores à esfera do proprietário individual, e que pertencem a todas as pessoas, como co-proprietárias. Bens constitucionalmente assegurados como valores sociais fundamentais e dos quais ninguém pode dispor individualmente, nem mesmo o Estado, que, aliás, também tem função social no poder (que emana do povo).
A função social é um princípio informador, perante essa colisão de interesses entre a esfera individual e a esfera coletiva, interesses que em princípio não se tocam, a não ser no conflito. Por isso, outro ponto decisivo, corolário de todo o arcabouço estrutural da função social, é o reconhecimento da tutela coletiva dos direitos sociais fundamentais, legitimando-se a exercitá-la todo e qualquer cidadão idôneo (sem prejuízo da ação dos agentes públicos, do poder de polícia e do próprio Ministério Público).
Com isso, eleva-se a função social ao mesmo plano e força do direito subjetivo individual, outorgando-lhe o mesmo dinamismo criativo da propriedade, ou seja, eficácia.
Com este perfil da função social, consciência jurídica dos operadores, e um Judiciário consciente, pode-se pensar em reverter o quadro ameaçador, de destruição da vida, das culturas, da biodiversidade e do próprio planeta.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho.
Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2004.
BRASIL. Código civil: lei nº 10.406, de 10.1.2002 acompanhada de legislação complementar, súmulas e índices. 54 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
BRASIL. Lei 7347 de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 27 de jan. de 2005.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional.6 ed. Coimbra: Almedina, 1993.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional: e teoria da constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1992.
GARRIDO, Manuel Jesus Garcia. Derecho privado romano: casos, acciones, instituciones. Madrid: Dykinson, 2000.
GROSSI, Paolo. La propiedad e las propiedades: un análisis histórico. Trad. Angel M. López y López. Madrid: Cuadernos Cívitas, 1992.
GOMES, Orlando. Direitos reais. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
HENRIQUE, João. Direito romano. Porto Alegre: Globo, 1938.
ITÁLIA. Costituzione della Repubblica Italiana. In: I QUATTRO codici: civile e di procedura civile, penale e di procedura penale: con le disposizioni di attuazione e transitorie, la costituzione della Repubblica Italiana, vaste appendici di leggi usuali e ampio indice analítico-alfabetico. Milano: Hoepli, 1999. p. XII-XXXIII.
ITÁLIA. Código civil italiano. Trad. Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1961.
MACKELDEY, F. Elementos del derecho romano. Trad. do editor. 4 ed. Madrid: Leocadio López, 1886.
MAY, Gastón. Éléments de droit romain. 9 ed. Paris: J.B. Sirey, 1907.
MAYNZ, Charles. Cours de droit remain. Bruxelles: Bruylant-Christophe, 1891. v. 1-3.
PASOLD, César Luiz. Função social do estado contemporâneo. 3 ed. rev, atual. e amp. Florianópolis: OAB/SC, 2003.
PETIT, Eugéne. Tratado elemental de derecho romano. Trad. José Ferrández González. Madrid: Saturnino Calleja, 1926.
PUGLIESE, G. Diritto penale romano. In: ARANGIO-RUIZ, V. et al. Il diritto romano: la costituzione, caratteri, fonti diritto privato, diritto cimininale. Roma: Jouvence, 1980, p.247-341.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
SCHULZ, Fritz. Derecho romano clasico. Trad. José Santa Cruz Teigeiro. Barcelona: Bosch, 1960. Tradução da edição inglesa: Classical Roman Law.
STEIN, Peter. El derecho romano em la historia de Europa: historia de una cultura jurídica. Trad. César Hornero Méndez e Armando Romanos Rodríguez. Madrid: Siglo Veintiuno, 2000.

fonte: ufsc

PESQUISA - O Processo Romano e suas Repercussões no Processo Civil Brasileiro

Prof. Antonio Campos Ribeiro
Prof. de Processo Civil do Mestrado em Direito da UNESA
Coord. Adjunto do Mestrado em Direito da UNESA



Clássica - Origens, fundação até o século VII de Roma, mais ou menos 0 a 200 AD - Dominada por um grande princípio: A divisão da instância ou processo em duas fases designadas pelos nomes de jus e judicium. Os processos civis eram levados in iure, no tribunal do magistrado que organizava a instância. E depois, in iudicem, diante de um particular, juiz ou árbitro, escolhido pelos litigantes para julgar o processo: esta o que se denominam ordo judiciorum privatorum: Havia portanto, um complexo original, de encaminhamento estatal (magistrados e decisão por particulares, estranhos à organização estatal. Tal ambivalência representado por um hibridismo totalmente original no estudo do histórico processual de outros povos, pode ser entendido através da influência política.

Duas teorias procuram justificá-las:
Primeira: deveu-se tal posicionamento deveras original, à fundação da república. Antes desta, o rei, julgava e decidia de forma concentrada única, sem distinção do ius e do iudicium.

Quando se fundou a república os magistrados substituíram ao rei, mas limitou-se seu poder por medida de precaução.

Outra hipótese, preferida por parecer mais lógico explica tal dicotomia como uma sobrevivência (remanescência) da época primitiva onde a justiça era privada e o processo desenvolvido pelos árbitros. Seria a superposição do sistema de arbitragem, sobrevivendo no iudicium com o da autoridade do Estado, in iure.
Historicamente, é de se crer que, na origem de Roma, era o rei que presidia a instância in iure em matéria civil. Sob a república, o poder judiciário foi descentralizado e passou a ser exercido pelos seguintes magistrados: cônsules, pretor urbano, pretor peregrino, edis curis, prefeitos, governadores de província e, em certos limites, pelos magistrados municipais.

Tais magistrados não eram funcionários de carreira, eram eleitos. Não eram especializados; eles são, muitas vezes, os mesmos magistrados que exercem as funções políticas e judiciárias.

Não se conhecia em Roma, princípio da separação dos poderes judiciário e político, que domina os ordenamentos jurídicos atuais. Denota-se, portanto, influência muito nítida, da religião, reconhecida no momento em que os reis vieram a substituir os pontifices, na distribuição da justiça e, política, quando, com o advento da república, os reis foram substituídos pelos magistrados, mas que também exerciam funções políticas.

O magistrado in iure, exercia a jurisdição contenciosa, mediante três palavras:

DO - do ato do magistrado praticado quando os litigantes expunham suas pretensões contraditórias, nomeava um juiz: dare iudicem, porque não podia julgar ele mesmo;

DICO - O magistrado determinava a quem seria atribuída a posse precária da coisa litigiosa durante a instância dicere vindicias;

ADDICO - O magistrado atribui o objeto reivindicado ao autor (adicere rem)ou por revelia do réu, pela omissão de oposição regular do mesmo.

Em princípio, o juiz na noção romana não era um magistrado de carreira, chamado a conhecer todos os processos, mas um particular encarregado da missão de julgar um caso determinado. Este julgador era escolhido em listas onde, na sua origem, figuravam apenas senadores. Tal fato parece justificar-se por uma razão histórica. A distinção do ius e do iudicium relaciona-se ao mais antigo costume romano, à época onde não haviam ainda plebeus. Os árbitros não poderiam, então, ser escolhidos, senão entre os chefes das gentes (gens) patriciais. Assim, nesta fase, os litigantes escolhiam eles mesmos (veja-se a origem do compromisso, como negócio jurídico bilateral, destinado a instituir, de comum acordo, o juízo arbitral) o julgador na lista dos senadores; mas se eles não se colocavam de acordo, diversos procedimentos conjuntos poderiam ser utilizados, entre os quais, recorrer-se ao sorteio. O julgador escolhido pelas partes era investido pelo magistrado.

Nestas regras, percebe-se, facilmente, uma combinação dos princípios da justiça pública e da antiga justiça arbitral.

O juiz romano é, nesta fase, um árbitro legal.

O julgador assim, é, inicialmente, juiz único (iudex ou arbiter) conforme a natureza de suas atribuições.

Dos Juízes - Inicialmente, o julgador é único, Unus e os judex ou arbiter, conforme a natureza de suas atribuições. Entretanto, encontram-se por vezes, vários árbitros.

O julgamento de certos processos entre peregrinos era confiado a juris de recuperadores (seis ou sete). E esta instituição, pouco conhecida por nós, ligava-se provavelmente ao direito internacional. Quando o Estado romano fazia a paz com seus vizinhos, o tratado instituía uma jurisdição encarregada de fazer recuperar os bens tomados pelo inimigo (res recipere). Daí o nome de recuperadores.

Tribunais permanentes - por outro lado, encontramos em Roma tribunais permanentes de diversos membros, chamados para estabelecer-se in iudicio. Ao contrário do iudex do árbitro, dos recuperadores, eles não conheciam apenas de um único processo, mas de uma categoria dos processos. Compunha-se de magistrados inferiores, em princípio eleitos nos comicios.

Existiram três tribunais permanentes:

1) Os triumviri capitales, tribunal constituído de três pessoas que julgavam os negócios capitais. Sua competência e sua organização é mal conhecida.

2) Os decemviri stlitibus judicandis - constituído de 10 homens chamados a julgar os processos. Eles conheciam de casos importantes. Nitidamente o Estado das pessoas, por exemplo as causae liberales, processos relativos à liberdade. Em razão da sua importância, veio-se à subtrair estes processos do julgamento de um iudex unus, que escolhido entre os senadores, não oferecia as mesmas garantias políticas e sociais que os decemviri eleitos entre os plebeus e os patrícios.

3) Os centumviri, o mais importante dos tribunais permanentes. Não se conhece a data exata da criação do tribunal centuviral, porém, tem-se admitido que, como os decemviri foram instituídos no século VI por razões políticas. Ocorrem muitas dúvidas sobre a organização e a competência do tribunal dos centumviris. Compreendia 105 membros, escolhidos em razão de três por tribu territorial e era presidido por um pretor especial, o pretor hastarius.

A hasta é a lança, arma tradicional dos romanos e, conforme GAIO, o símbolo da propriedade: fixava-se uma lança quando se reunia o tribunal dos centumviri. Sua competência, portanto, compreendia, com efeito, as questões de propriedade e de sucessões (vindicationes).



Procedimento: Formulário
Período - do Final do Século VII
de Roma até 3º Século A. D.

CARACTERÍSTICAS GERAIS - O novo procedimento que surge em Roma, pelo final do século VII (sétimo), se caracterizou pela FORMULA: era um pequeno escrito elaborado pelo magistrado in iure contendo o nome do juiz (in iudicio) e a indicação da questão que ele devia resolver.

Ao contrário da alegação moral das legis actiones in personae (AIO TE MIHI CENTUM DARE OPORTERE) passou a existir a fórmula da actio (ou condictio), certae creditae pecunae, em seu lugar. Era assim concebida: IUDEX ESTO, SI PARET NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO CENTUM DARE OPORTERE. Iudex Num Num Aº Aº Centum Condemnna, si non paret, absolve (Os nomes de Aulus Agerius e Numerius Negidius, são nomes convencionais que os romanos empregavam nas fórmulas tipo para designar o autor (is que agit, AGERIUS) e o réu (is que negat, NEGIDIUS).

Duas são as características diferenciais deste procedimento: com a fase das legis actiones:

1ª. Ele não é solene e menos formalista;

2ª. Não se fundamenta apenas em casos previstos na Lei. Há formas baseadas sobre as ações de lei, mas há outras criadas pelos magistrados que derivam de sua juris dictio e não de texto legal.

Obs: Não se entenderia que, a partir desta criação do direito pelos magistrados, à margem da lei normatizada, praticada desde 140/180 A. C., está a solução / inspiração / base do que hodiernamente se denomina: uso alternativo do direito, direito alternativo? Tema para debate.


Modificações na
Organização Judiciária

A organização judiciária não foi profundamente modificada. Permaneceu a dicotomia in iure e in iudicio, portanto diante dos mesmos magistrados e dos mesmos juízes das antigas ações de lei. Algumas modificações, no entanto, podem ser apontadas na organização judiciária romana, com o advento do procedimento formulário:

1. Os antigos magistrados judiciais que eram, na origem, eleitos pelos comícios, foram a partir de uma certa época, nomeados pelo Senado (não vislumbraríamos, neste caso, uma prova inicial de democratização (?), na escolha dos juízes, eleitos, como nos países de direito common law enquanto que, com a nomeação, não veríamos um pródromo do que hoje ocorre com os ministros dos tribunais superiores e, tal escolha não retira a proclamada isenção ou imparcialidade dos julgadores quando a decisão for de interesse de quem nomeia / indica? O papel do senado na escolha dos ministros feita pelo presidente da República, não tem origem neste costume do incidente formulário? Questões para debate?;


2. Anteriormente, apenas os senadores podiam tornar-se magistrados; a partir dos GRACOS, passaram a figurar na lista dos magistrados, cavalheiros e posteriormente, após numerosas modificações, os cidadãos possuidores de certa fortuna, conforme princípio censitário;

3. Uma distinção foi introduzida no processo ou nas instâncias (iudicia). Umas, eram legais (iudicia legitima), com base em textos legais e outras (império continência) estavam relacionadas ao arbítrio, vontade (imperium) do magistrado. Seriam consideradas legítimas as instâncias organizadas em Roma ou a menos de uma milha da cidade, entre cidadãos romanos, diante de um iudex unus, ele também sendo cidadão. As instâncias eram império continência em todos os demais casos, notadamente quando se constituíam entre peregrinos, ou entre cidadãos diante dos recuperadores. Eram chamados império continência porque, segundo nos informa GAIO, elas se identificavam com os poderes (imperium) do magistrado que as organizava.


Fontes do Procedimento
Formulário

Conforme o texto de GAIO (IV, 30) - "todas as ações de lei tornaram-se pouco a pouco, odiosas, em razão das formalidades excessivas exigidas pelos jurisconsultos que então formavam o direito". Colocavam-se as coisas de tal modo que o erro, por menor que fosse, fazia com que se perdesse o processo.

Como reação a tal estado de coisas, surgiram as leis Aebutia e as duas leis Juliae: foram as citadas leis que permitiram a cidadãos a substituição por palavras escritas, isto é, por fórmulas.

Como complemento ao texto de GAIO, temos um único fragmento de Aulles Gellius ("noites aticas" 16, 10, 8) onde, comentando os procedimentos arcaicos das XII Tábuas, afirmou que foi através da Lei Aebutia que estes procedimentos se extinguiram.

O problema da data da Lei Aebutia, sem que se possa precisar com detalhes permite-nos, no entanto, concluir, pudesse ter sido adotada em 583, isto baseando-se em que na lista de magistrados encontra-se um certo número de tribunos denominadas Aebutius, que nos leva a crer que a lei foi proposta por um deles, segundo Accarias e, neste raciocínio, chegar àquela data. No entanto, não podemos deixar de consignar que as listas de magistrados são incompletas e podem ter havido outros Aebutie, além dos conhecidos que nos levaram ao raciocínio anteriores em que fixamos a data desta lei em 583. Propõe M. Girard, que se procure fixar tal data pelos métodos: indireto ou de eliminação. Seria preciso, assim, procurar a partir de qual data os textos demonstram a existência de ditos pretorianos, fórmulas, exceções, que poderiam nos permitir comprovar a partir de que momento as ações de lei (legis actiones) não mais se empunham de forma absoluta.

Segundo ainda M. Girard, tal teria ocorrido entre 605 (149) e 62 (126); no entanto, M. CUQ contesta a data de 605 e M. Wlassak, a de 628. Pode-se preferir as datas extremas de 631 (113) onde se encontra uma fórmula de mandato, ou a de 636 (118) (Édito de pretor Rutilius Rufus, acerca da execução dos bens, relativos a todo o patrimônio do devedor - venditio bonarum).

Interessante perceber-se que as leis Juliae, leis judiciárias de Augusto, datam de 737/ 917 A. D., com uma margem de um a dois anos a mais, e, portanto, entre a Lei Aebutia e as mesmas, mais de um século decorreu. Daí colocarmos as seguintes questões:

1ª - Foi a lei Aebutia que criou o novo procedimento formulário?

2ª. Devido ao longo interregno entre a Lei Aebutia e as duas Leis Juliae (como visto acima mais de um século) que procedimento foi aplicado durante este período intermediário?

Tentemos encontrar respostas a tais questões. Iniciaremos abordando a primeira das questões propostas.

Os autores em que podemos fundamentar nossa pesquisa sobre o procedimento formulário já por nós citados há pouco (GAIO e Aulius Gellius) não afirmaram, categoricamente, que a Lei Aebutia criou o novo procedimento formulário. O que ficou esclarecido por Aulius Gellius foi que com a Lei Aebutia, os procedimentos da antigüidade não mais se aplicavam, não afirmando, entretanto que a fórmula, que os substituiu, foi criação e elaboração da Lei Aebutia. Não houve, portanto, exemplo de procedimento criado de forma sistemática e em todos os seus aspectos pelo legislador. Daí concluirmos ter a Lei Aebutia criado precedentes que vieram a influenciar e propiciar precedentes na sua existência e aplicação do procedimento formulário.

Dois são os sistemas em geral admitidos como precedentes da Lei Aebutia:

1º Os procedimentos provinciais - os que o admitem como sendo o sistema precursor a Lei Aebutia e, portanto, do próprio procedimento incidente formulário, vislumbram tal função no fato de que o legislador romano teria implantado o princípio formulário nas províncias conquistadas na Sicília e nas províncias gregas onde se assinala um procedimento por escrito e no Egito, onde existia um registro de demandas.

No entanto, um estudo mais acurado tem predominado entre os pesquisadores, no sentido de não poder precisar que estes procedimentos provinciais teriam influenciado a fórmula romana.

2º Geralmente se admite modernamente que fórmula e o pretor peregrino portanto a jurisdição do pretor peregrino teriam sido de origem do formulário, regulamentando, em Roma, questões conflitantes entre os romanos e os peregrinos e entre os próprios peregrinos.

Para o pretor, as ações de lei eram, em princípio inúteis: o velho procedimento civil não previa soluções, senão entre os cidadãos (patrícios) ou assemelhados.
Diante da competência desta jurisdição pretoriana, cuja matéria envolvia processos oriundos de relações internacionais, de atos comerciais para os quais o instrumento escrito era imprescindível. Torna-se natural que o procedimento formulário tenha se originado desta jurisdição e tendo por causa aquelas relações. Embora tal não passe de hipótese, ela tem bastante verossimilhança, inclusive em grau de convicção bem superior ao do sistema de procedimentos provinciais, como fonte do procedimento formulário romano.

A segunda questão objeto de proposição para nossa análise e estudo, prende-se a respondermos à inquirição de que procedimento se recorreu em Roma, no interregno da vigência da Lei Aebutia e das duas Leis Juliae.

As pesquisas atestaram que naquele interregno (fins do VII século - a Lei Aebutia e o ano de 737, data das Leis Juliae) através de textos numerosos houve a sobrevivência do sacramentum, do iudicis postulatio, da nanus iniectio, do pignoris capio, portanto de todas as modalidades das legis actiones, à exceção da mais recente, a actio per condictiones. Tal fato nos leva à conclusão inarredável que a Lei Aebutia não aboliu de uma só vez de forma absoluta, todas as legis actiones.

E neste passo, temos um paradoxo: como devemos conciliar tal constatação, com as afirmações de GAIO e de AULIUS GELLIUS, segundo a qual Lei Aebutia ocasionou o desaparecimento das ações de lei? Algumas explicações existem. Examinaremos perfunctoriamente algumas teorias acerca do problema.

A primeira delas, foi o sistema da opção ou do concurso eletivo, pelo qual entendeu-se que deixava a escolha para os litigantes entre o antigo procedimento pelas palavras solenes e o novo procedimento por fórmulas. Para outra teoria, todas as fórmulas novas foram criadas pelo pretor urbano, posteriormente à Lei Aebutia, em virtude dos poderes que lhe foram conferidos indiretamente por esta lei. Alguns autores admitem mesmo que as fórmulas novas de boa-fé e IN FACTUM, foram criadas pelo pretor urbano para demandas dos cidadãos antes da Lei Aebutia, reconhecendo-se, genericamente, no entanto, que o seu desenvolvimento pelos editos e a multiplicação das ações pretorianas ocorreu após a data do advento desta lei.


Extinção do Período
Formulário

O procedimento formulário certamente teve mais aplicação nas províncias, que em Roma, mormente nas províncias onde se fazia mais presente a influência hílenestica: Grécia, Ásia Menor e Egito.

A Constituição de Diocleciano de 294, proibia aos governadores de enviar o julgamento de demandas aos comissários determinando que os mesmos fizessem os julgamentos, o que torna evidente a extinção deste procedimento. Uma Constituição de 342, indica que todas as fórmulas haviam desaparecido.


Do processo no período
da cognitio extra ordinem
ou período extraordinário


I - Da organização judiciária

Tanto a organização judiciária quanto o procedimento tornaram-se inteiramente diversos, no denominado BAIXO IMPÉRIO, do que se verificava no sistema formulário. Inicialmente, enfoca-se o desaparecimento, a extinção da dicotomia imperante nos períodos anteriores, das legis actiones e o formulário, entre o ius e o iudicium e desta forma, a aplicação da decisão judicial. Como até os dias atuais, encerra o procedimento, através de um funcionário estatal. O procedimento é escrito, porém sem fórmulas precedentes. Este procedimento novo passa a denominar-se EXTRAORDINÁRIO porque se situa substituindo, o ordo judiciorum privatorum; transforma-se no procedimento administrativo, tal como se praticava diante dos funcionários imperiais desde o início do império, estendido, progressivamente, aos processos civis.

Pode-se deixar óbvio que desde o final do III século, a predominância deste procedimento era completo e a antiga organização judiciária desapareceu a partir desta época.


Parece-nos bastante clara a origem do fetichismo formalista que, de forma gritante, predomina nas codificações pátrias, entre os juristas e nos pretórios, no tocante aos procedimentos, na prática dos atos processuais quer das autoridades judiciárias, quer imposta às partes. O autoritarismo, o apego - praticamente irracional e inútil - às formalidades, quase sempre despiciendas, parece-nos inteligível diante desta situação da organização judiciária da ordo judicioum publicorum, de origem como assinalado, dos procedimentos administrativos imperiais, funcionais e despóticos chegando até nós por via das ordenações, estas por sua vez, filhas diletas de tais procedimentos, com aquelas características.


1.1 A hierarquia judiciária

Sob o que se pode denominar alto império, a justiça era organizada em princípio, como na república e, assim constituída por magistrados inicialmente eleitos e completamente independentes entre si; não existia hierarquia judiciária.

Já no baixo império, as pessoas que exercem a função judiciária, não são magistrados na acepção acima, porém funcionários nomeados pelo imperador e hierarquizados estruturalmente: esta hierarquia irá permitir o funcionamento de uma instituição desconhecida no antigo direito: a apelação, do funcionário inferior para o funcionário de grau superior. Vê-se, a nosso entendimento de forma evidente, o surgimento do que hodiernamente denominamos, o segundo grau de jurisdição.
Ao lado dos antigos magistrados judiciários da república, o império criou magistrados administrativos, pretores de competência especial: o pretor fideicomissário, que conhecia dos fideicomissos; o pretor tutelar que organizava as tutelas; o pretor de liberalibus causis, que julgava os processos acerca do status libertatis dos cidadãos.

Podemos entender existirem o que chamaremos de juízes superiores (o que, analogicamente se pode entender como um segundo grau de jurisdição) e os juízes ordinários (atualmente seriam os juízes singulares, do primeiro grau de jurisdição).
Entre os componentes do primeiro grupo, destacamos o próprio imperador, que podia julgar em primeira instância, diríamos, originariamente, de determinadas questões, adredemente prefixadas.

Quando tal ocorria, o imperador decidia, então, através de avocatória, portanto, o ato do poder judicial superior que chama para si, um caso que seria normalmente julgado por um juízo inferior: vislumbramos, nestas hipóteses, um claro e visível precedente das avocatórias do poder de avocar, de autoridades de nível superior.
Fora desta exceção, o imperador decidia em derradeira hipótese após um outro juiz, mediante a apelação.

Ao lado do imperador, encontrávamos os prefeitos dos pretórios e seus vicários. Do vicário, podia-se apelar para o imperador, no entanto, não se admitia apelação das decisões do prefeito do pretório, porque ele representava e decidia vice principis?
Quanto aos juízes ordinários ou de direito comum, subordinados dos juízes superiores eram aqueles que tinham competência, fora de quaisquer disposições particulares, para o conjunto de processos. Em Roma ou em Constantinopla, o juiz ordinário era o prefeito da cidade (proefectus urbi), substituído pelo pretor urbano em matéria judiciária.

Nas províncias, o juiz ordinário era o governador da província (praeses ou rector). Durante o baixo império, embora as províncias se tivessem multiplicado, seus territórios se restringiam e assim, o governador não tinha necessidade de ter assistentes nas diferentes cidades. Inicialmente, ele julga, como autoridade máxima, em sua residência; ele era, ao mesmo tempo, juiz e administrador, assemelhando-se, hodiernamente, quanto às funções, a um prefeito e a um presidente de tribunal. Diante de sua vasta competência, tornava-se-lhe impossível, praticamente, conhecer pessoalmente todos os casos civis da província.

Assim introduziu-se nos textos, uma distinção para as causas. O critério de distinção passa a ser, como aliás adotado até nossos dias, de ordem pecuniária. À época de Justiniano consideram-se como causas importantes (majores causae) aquelas cujo objeto tivesse um valor superior a 300 sous de ouro. O governador não decidia sempre tais causas, porque podia remeter os processos aos comissários: juízes pedâneos, assistentes do tribunal que se colocavam de pé (a pede) próximos dos magistrados que permaneciam sentados.

Diante desta situação, alguns juristas colocam a seguinte questão: a remessa de casos para um juiz pedâneo, não demonstraria a continuidade da dicotomia entre ius e iudicium, como ocorria nos períodos das ações de lei e no formulário?
Entendemos que não. Para assim nos posicionarmos, vislumbramos, como fatores de distinção:

1º ) O iudex era um julgador particular, escolhido em certas classes sociais, em princípio, por escolha das partes; o juiz pedâneo era um assessor de justiça, um comissário escolhido pelo magistrado;

2º ) No processo clássico, das legis actiones existia, como supedâneo, um contrato judicial: a litiscontestatio, consistindo na aceitação da fórmula que definia o ofício do juiz: o mesmo não tinha outros poderes senão os que lhe foram concedidos na fórmula. O juiz pedâneo era instituído pelo governador e os seus poderes eram-lhe portanto, os mesmos desta autoridade, por via de delegação, e não se derivavam de nenhuma disposição precedente.

Juízes Locais - Quanto às pequenas causas, apenas excepcionalmente eram de conhecimento e decisão dos governadores: a competência da maior parte das mesmas, era de juízes locais, os duumviri iure dicundo, e, ao final do baixo império, por um funcionário novo, o defensor civitatis.


Características Gerais do Procedimento Extraordinário

1º) Este procedimento não estava submetido às regras do ordo privatorum, à divisão em duas instâncias, às regras de competência do lugar e decisões que dependiam da noção de dias fastos;

2º) Não se limita à fórmulas portanto, passa a haver a persecutio;

3º) O antigo procedimento (quer das ações de leis, quer o formulário) tinham como núcleo a arbitragem - origem do nosso juízo arbitral - e às partes deixava-se a obtenção do objetivo a alcançar; no novo procedimento, o núcleo desloca-se para a autoridade do Estado, as partes então passam a ocupar um plano secundário, direcionado e previamente traçado pela autoridade estatal.

Secundariamente, alinharíamos ainda outras particularidades distintivas entre os procedimentos antigo e novo: durante o período das ações de lei e formulário, o procedimento se desenrolava no tribunal e em presença do público: todos podiam assistir ao processo (daí a origem da publicidade das audiências modernas); no procedimento extraordinário, tende a tornar-se cada vez mais sigiloso. Em Roma, o magistrado se encontra ainda no forum, porém num estabelecimento administrativo, onde se lhe reservam um lugar especial (a basílica), separado do público por barreiras (denominadas cancella, origem da palavra chancelaria e dos cancelos, que separam a parte reservada aos magistrados, nas salas de sessões dos tribunais, do público, exceto dos advogados, como claramente se determina na lei nº 8.906 de 04.07.94 artigo 7º, VI, letra "A" no direito brasileiro).

Observar-se também, que o procedimento torna-se, cada vez mais, escrito; no período formulário, recorde-se, a única peça escrita era fórmula, pela qual passava-se do ius ao iudicium; porém as partes expunham oralmente suas pretensões, tanto iu iure com iu iudicio. No baixo império, o procedimento comporta numerosos atos redigidos por auxiliares de justiça e por advogados. Estes últimos constituem nesta época, uma corporação com privilégios e tradições.

4º) O procedimento deixa de ser gratuito (originam-se as custas judiciais), pagando-se advogados e funcionários.


Introdução da Instância

A litis denuntiatio, regulamentada pela Constituição de Constantino de 322 (Código Teodasiano 2,4,2) era essencialmente uma notificação da demanda, feita pelo autor ao réu, com destino ao tribunal. O juiz intervém, e a demanda é depositada. O réu é advertido que tem um prazo de 40 dias para comparecer. Na litis denuntiatio procedia-se através do libelo, de duas espécies:

1ª Libelo Convencional - era um escrito regido pelo autor ou por seus conselheiros onde se expunha sumariamente a causa. Era remetido pelo autor ao juiz.
Este, recebendo o libelo, examinava-o e se o mesmo não fosse contrário aos princípios do direito e da moral, autorizava o autor a citar o réu diante seu tribunal (conventio, convenire). Esta citação consistia essencialmente numa notificação ao réu do libelo, acompanhada de uma intimação para comparecimento ao tribunal.

Esta citação era feita por um agente judiciário, o viator. Em certos procedimentos especiais, sob Justiniano, o viator foi substituído pelo exsecutor que podia prender pela força o réu recalcitrante levando-o ao tribunal.

2ª O réu recebendo a notificação tinha a princípio 10 dias e, posteriormente, 20 em certos casos, para responder, enviando ao juiz um libelo de defesa: libellus contradictionis.