FUNÇÃO SOCIAL E TUTELAS COLETIVAS: CONTRIBUIÇÃO DO DIREITO ROMANO A UM NOVO PARADIGMA

1 Introdução: o discurso atual da função social e sua ineficácia

Um dos maiores desafios ao civilista de hoje é, sem dúvida, a questão da função social. A baixa eficácia da norma – que a garante, mas a relega ao voluntarismo estatal – revela um descompasso da teoria do direito perante a realidade normada, ou mais precisamente, um erro histórico (e nada ingênuo) de funestas conseqüências. Cumpre resgatá-la teoricamente, e este é o problema.
Basta observar o discurso da doutrina a respeito do assunto: o constitucionalismo moderno impõe à propriedade um novo conceito, que inclui a função social; o proprietário já não é aquele proprietário quiritário do velho direito romano; ele deve utilizar a coisa não mais de forma absoluta e egoística, como se estivesse sozinho no mundo, mas de acordo com a finalidade econômica e social; pesa sobre a propriedade uma hipoteca em favor do bem comum. E continua: não se trata de simples limitações ou restrições ao exercício do direito, ou de simples obrigações negativas, mas de imposição de deveres positivos, que integram a própria essência do direito subjetivo. O não cumprimento da função social legitima a intervenção do Estado, que pode, inclusive, desapropriar a coisa, por interesse social, nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil (art. 5º, XXIII e 170,III, 182-191).